电子书销售的代理制模式本身是合法的，但问题是这些协议背后是否存在市场玩家之间的合谋。美国司法部反垄断调查的关注点让我们看到了一连串更为深层的问题。《连线》杂志技术与媒体作者蒂姆·卡莫迪对此进行的深度分析可供参考。

乔布斯身后依然有纠纷

    据报道，苹果公司和美国六大出版商中的五家公司正在接受司法部门关于反垄断行为的调查。调查的关注点是这五家出版商当初近乎同一步调地宣布由批发零售制定价模式转向代理制定价模式（agency pricing model），且这一模式不仅适用于苹果公司，也适用于所有的电子书零售商，这一转变迫使电子书价格上涨。

    但是此次美国司法部门的调查及其相关的民事诉讼案中所涉及的问题远不只是其迫使电子书价格上涨或者是出版商之间存在合谋的问题。它还涉及到了更多的问题，包括谁有权对电子书出版商提起诉讼，出版商与苹果公司和其它零售商之间双向互动的性质，以及是否还有可能将真正的代理制定价模式应用在类似于电子书的其它虚拟物品上。

    在接受《华尔街日报》记者托马斯·卡坦（Thomas Catan）的采访中，司法部反垄断司官员莎丽·博森（Sharis Pozen）为我们概括了用于指导这次代理制案件调查的主要框架。博森说，实际的问题不在于代理制本身，而是竞争对手之间达成的秘密协议。

    “我们并不会挑商业模式上的毛病——这不是我们的工作范围，”博森告诉《华尔街日报》，“但在看到那些最高等级的公司们的合谋行为后，你就知道有些事情出错了。那么就必须采取些行动来整治这些行为。”

    博森提到了司法部2010年审理的关于苹果公司和其它技术公司之间的一个案件，双方达成协议，同意今后避免签署任何形式的规定不允许偷猎彼此员工的协议。这些协议的最终效力并不重要，关键点在于处于行业领先地位的公司达成交易，以免去彼此之间的完全竞争——并排挤那些不同意签署该协议的公司。

    博森的评论再次证实了知识产权和反垄断法专家曾对《连线》杂志阐述的观点：问题远比代理制定价模式本身要复杂得多。

    “许多迫使价格上涨的商业做法并不涉及反垄断侵权，”知识产权研究中心（Center for Intellectual Property Research）的知识产权和反垄断法方面的律师唐纳德·克内贝尔（Donald Knebel）说，“代理制定价模式是完全合法的。但有些时候，你把它叫作‘代理’，实际上却并不存在代理关系。”

    1.代理制模式是否能够以及如何应用于虚拟商品上；
    2.苹果公司和出版商们是否真正加入到了一个“有组织有系统的”共谋集团中，或者仅仅只是“自发地形成一致”；
    3.“最惠国”（most-favored nation）条款的状况如今也在许多法律合同中被采用。这也正如苹果公司此前声称的那样，其能保证图书不能在除了苹果的iBooks商店以外的地方以这样的低价销售。

    对软件等虚拟产品实行代理制协议将意味着什么？

    有两个法律模式可以被应用于出版商的电子书销售活动中。一个是代理制，另一个是固定零售价（retail price maintenance）。在真正的代理制定价模式中，代理机构对于库存商品并无行使权，也无需承担法律责任，但原销售商却有。而固定定价方式仅允许原卖方为最终的消费者购买价格确定一个底线，这个底线会写入合同。

    据克内贝尔所言，要确定某个零售商是否是出版商的代理，法律上所采用的基于责任判别的常规判定标准并不适用于虚拟商品。虚拟商品不存在物理库存，也没有会失火的店面。这类问题从未在法庭上有过充分的论断，就算对于在虚拟的App应用商店中销售的软件产品也没有，更别提在虚拟书店中销售的电子书了。

    不久前，代理制被拿上法庭接受判定，是因为企鹅公司试图对消费者就其电子书定价行为发出的集体诉讼不予理会。企鹅的律师声称，由于亚马逊和巴诺书店是其代理商，因此书店同顾客签署的协议也同样适用于企鹅公司。因为亚马逊和巴诺书店的服务条款中都包含了放弃起诉的权利，所以消费者不能对这些出版商发起集体诉讼。

    一方面，这一保护伞暗示着企鹅出版公司和其它的出版公司与他们的数字图书销售商之间确实存在着代理关系；但另一方面，其中也存在着本末倒置的问题。法院裁决首先要确定代理关系确实存在，而后再判定出版商们是否受零售商服务条款（TOS）的庇护。

    让我们假定所有这些都是成立的：存在真正的代理关系，商品所有人受到他们代理商与消费者签订的服务条款的保护，尽管这一条并未明示。这就意味着，受到强制仲裁保护的不仅是App应用商店，也要将所有的开发商和出版商包括在内。考虑到最近人们对苹果公司iOS应用店的欺诈行为发起的控诉，上述解释又让问题变得复杂了。

    无论是桌面设备和移动设备，整个软件市场目前正逐渐转向应用店。因此，如果这些应用都是基于苹果式的代理制模式，在受强制仲裁保护条款保护的商店中销售，那么我们就几乎不可能对任何软件开发商提起诉讼。这才是最紧要的问题所在。

    尽管虚拟商品采用代理制定价模式是完全合法的和可接受的，但出版商们串通一气，差不多同时转向代理制定价模式的行为则另当别论。几乎可以肯定的是，出版商们不会聚在一间办公室里，共同商议如何借由苹果公司来打击亚马逊，如何一起转向代理制定价模式等等事宜。他们多半也不会通过电子邮件、电话或者其它任何一种形式来互通有无、交换意见。如果他们确实这么做了，那么对于这个判定他们是否有合谋行为的案件就变得简单多了。

    问题是，他们根本无需这么做。这也就是为什么苹果公司参与到这些协议中的事实是如此关键的原因所在了。苹果公司的角色可能就是在这个“中心辐射型”（hub-and-spoke）共谋集团中的“中心枢纽”，它扮演着在各个出版商之间四处奔走斡旋的角色。例如，如果苹果公司对出版商们说：“我这儿有一份协议，如果你们同意随后加入，麦克米伦就将率先坚持主张同亚马逊实行代理出版合作方式，”那么这就将表明他们之间的关系是一个“中心辐射型”的共谋团体。

    另一种可能是，每一家出版商都不约而同地、分别地、双向地同苹果公司签署同样的协议，他们这么做都是出于他们各自的利益考虑。这就是所谓的“有意识的平行行为”（conscious parallelism），而这种行为是合法的。

    克内贝尔说，任何可以证明他们是共谋集团的证据都不可能出现在史蒂夫·乔布斯的传记中，或者以任何公开的形式出现——尽管他们可以被清晰地解读，但这些证据可能也不能为法院所认可。这类证据应该以苹果公司和出版商之间的电子邮件和会议记录形式的文件呈现。

    克内贝尔还说，如果司法部们事实上是在致力于解决一个反垄断案件，他们则有理由要相信是有这类证据存在的。

    在一次解除于3月3日发起的集体诉讼案件的申请中，苹果公司辩护律师费很大力气试图推翻这项指控。苹果公司辩称，出版商们面临的第一次威胁是在纸质版问世后发布电子书，而这发生在2009年11月，这是苹果公司完全不知情的，或者甚至是在苹果公司进入数字出版市场之前发生的事。苹果公司还强调其没有、也没兴趣保护纸质书的销售状况，因此不存在让他们加入这个共谋集团的动机。因此，苹果公司在电子书市场上并没有实质性的立场，并且它的兴趣也和那些出版商之间存在着分歧，其不能被似乎理所当然地被认为是一个共谋集团的中心。

    当然了，苹果公司还争辩说，无论在其数字设备上还是在媒介销售业务中，它都没有将亚马逊视为一个威胁：“如果亚马逊是一个所谓的‘威胁’，一个要通过非法的共谋集团的方式来铲除的劲敌的话，那为什么苹果公司还要在iPad上提供亚马逊的Kindle应用呢？苹果公司又何以得出结论，认为‘密谋策划以迫使亚马逊不再在电子书销售业务上亏损’将可能削弱亚马逊的竞争优势呢？”

    苹果公司很清楚要如何给予亚马逊全面的反击。

    存在争议的最后一点在于苹果公司与出版商签订的协议上，这些出版商以同样的价格在其它的竞争对手那儿销售他们的图书。在合同法中，这被称之为“最惠国”（most-favored nation）条款。

    “在反垄断法的规定下，最惠国条款已遭受质疑多年，”克内贝尔说。但与此同时，这一条款仍是极为普遍存在着的。“大多数的律师事务所，包括我的律师事务所都会同意向某位客户为同样的服务收取最低的费用。”他说道。

    因此，尽管苹果公司一再强调，哈珀柯林斯、阿歇特、麦克米伦、企鹅、西蒙舒斯特出版公司的电子书在所有的电子书商店中都保持一致的价格，而这似乎才是整个事件中最可疑的部分。如果说这些出版商并未实施共谋，那么说存在这样的做法实际上是将商业惯例神圣化了。

    电子书价格与独立出版商和零售商

    在苹果公司和五大出版商选择了代理制之后，他们最直接的反应就是及时提升电子书的价格。同样地，总体算起来，这样做实际上是削减了出版商们从电子书销售中获得的利润。亚马逊控制了90%的电子书市场，并且为了提升销量，它一直在以低于进货成本的价格销售电子书。巴诺书店和苹果公司都还是电子书市场的新人，因此实际上是由亚马逊在为整个行业设定价格。

    如果能解除出版商和零售商店之间现行的所有协议，那么电子书价格将会再次下降，并保持在较低的水平。这样想来会很不错，但实际情况可能并非如此。每本电子书的9.99美元或者更低的定价无论对于零售商还是出版商来说都是难以为继的。这样的价格设定只是为了鼓励更多的人采用电子书阅读设备。如今，市场上已有多种可供选择的电子书阅读器和平板电脑。

    “一直以来都是由消费者市场来决定商品的合理价格，”独立出版商集团（IPG，Independent Publishers Group）的CEO麦克·萨科迈尔（Mark Suchomel）说。萨科迈尔和独立出版商集团已因合同条款上的问题与亚马逊公司陷入了相持的僵局。萨科迈尔曾表示，亚马逊一直在用自己的市场影响力向出版商力争最低批发价。

    “但如果财力雄厚的大玩家们决定要通过暂时性的破坏以获得对这个市场更有效的控制，”他补充道，“零售价格就会人为地降低，直至市场完全被大玩家掌控，而后，定价就极有可能开始回升，并将长期保持上升。从长远上看，让价格降低的唯一方式就是鼓励竞争。”

    让问题进一步复杂化的事实是，相较于批发制合同，代理制合同更难撰写，也更难获得认可。这也让很多小规模的独立出版商在处理代理制合同时面临困难。

    而最令人发狂的部分在于，亚马逊的批发模式或许会从大型出版商们的精装本销售收入中分走一大块儿，但仅会从独立出版商那儿抽取十分之一。然而，代理模式有利于大型出版商与其它大型书店之间建立良好的关系，却让独立出版商和独立书店的处境变得更为困难。

    撇开合法性问题，关于电子书的竞争和反竞争行为的所有衡量参数似乎都取决于如何让电子书市场这块大蛋糕更好地在10到12家不同的市场参与者之间瓜分。

    这场战争辐射至整个行业。他们的激愤情绪耗尽了房间里的所有氧气，让定价权和市场支配力流落到少数市场参与者手中。而后，顾客也能自由地在他们所提供的商品中做出选择。这不太像是一个竞争性的市场。